书评系列:《宪法断想:社会宪政与全球化》。作者:贡塔•托依布纳

书评作者: Kyle Reinert  类别:  Constitutional Law, Human Rights


作者简介:贡塔·托依布纳是意大利国际都灵大学学院比较私法与法律社会学教授。此前,他是伦敦经济学院Otto Kahn Freund讲座教授。现在,他是法兰克福歌德大学“规范秩序”卓越研究集群项目主要负责人。他曾经执教于意大利佛罗伦萨欧洲大学研究院以及不莱梅和法兰克福的几所大学。他也是伯克莱、安娜堡、斯坦福、莱顿、多伦多、柏林和马斯特里赫特等地著名大学的访问学者。他还获颁卢塞恩、纳波利、第比利斯、马切拉塔、隆德等大学的荣誉博士学位。

《宪法断想》探讨了日渐显明的政治实体和社会功能体宪法化的现象。国际实体、跨国公司、跨境集团在全球范围内发挥着越来越重要的作用,与此同时,也引发了人们越来越大的担忧。先前的宪法理论和宪法化方法并不足以应对今天的碎片化问题。托依布纳撰写此书既是为了挑明这一事实,也是为了更好地探讨现代全球范围内兴起的非国家宪法这一现象。为了达成这一目标,托依布纳倡议一种社会宪政主义或实践中的宪法社会学,以某种能够接受并回应日渐增长的宪法化碎片的方式探索和鼓励体现在跨国或多国实体或组织中的非正式合宪性现象,并最终将其制度化

托依布纳断言,民族国家宪法无法应付现代社会的问题了,并指出社会功能的碎片化日趋发展成越来越复杂、越来越国际化的组织。托依布纳检讨民族国家和全球宪政理论,并发现由于权力、政治和社会等原因它们无力面对跨国体制。这样,托依布纳就对他的立场作出了解释。随后,托依布纳继续解释了宪法碎片化的想法,即在以国内或跨国组织内部而非在国家宪法权力中,较小但更专门的宪法是应付现代社会复杂性和社会的、跨国的组织与问题碎片化的最佳工具。通过这些阐述,托依布纳的《宪法断想》似乎蕴含以下思想。

《宪法断想》:内容摘要

现代宪政思想家和国家政体不再能够为社会所有部门充当立法者或宪政基石的角色了吗?现代已经催生了大量宪政思想开拓者从未有机会思考的问题。托依布纳指出了公司中的人权丑闻,对WTO以自由贸易之名危害坏境或健康的指责,和在医药、科学和体育行业中存在腐败。这些就是现代问题的一些事例。在现代社会中,国家依旧是最主要的权力持有者,但是它们的装备并不足以应对日渐增长的组织碎片化现象及其带来的问题,因为这些问题现在完全落入到社会不同的功能领域中了。尽管现代理论家主张新的思想流派以应对现代社会的复杂性,但托依布纳认为到目前为止相关讨论都集中在错误的问题点上。

托依布纳解释说,现有的思想流派过于重视民族国家宪法学者和全球宪法学者的最初争论。民族国家宪法学者关注民族国家的合法性及其权力以及它们的宪法,并会认为跨国组织和宪法仅仅是从民族国家的主权中发展出来的。若非如此,将会被视为对国家主权的冒犯。立场与此相反的是全球宪法学者。他们谋求一部在世界范围内适用的宪法以及由全球行动者确立的规制政策。托依布纳也试图驳斥目前大多数宪法理论家的假设,即在民族国家之外存在着宪政空白,也即宪法只是存在于民族国家之中并为其服务。而且他还主张,跨国体制中存在着可识别得出来的宪法规范,这些规范能够且应该得到支持和鼓励。(73-74)托依布纳建议,碎片化的宪政连同为社会的不同功能(比如经济、艺术和科学领域)服务的较小但更专门的宪法是理解和应对日趋复杂的全球和社会融合的最佳途径。

在过去,宪法的存在是为了社会的许多部门,但在民族国家内部,这些宪法有各种各样的问题。托依布纳运用这些事例证明民族国家制宪的理念过程无法适应现代社会的、跨国的组织。总体而言,托依布纳认为,政治作为一个系统在为其它系统(比如经济系统)制定宪法过程中扮演了过于重要的角色,其它系统需要更大的自治。这一点体现在极权宪政理论中,根据这些理论所有社会系统都处在政治的严格控制之下,在民族国家内部,这经常导致一个或少数几个人掌握着对所有社会系统的控制。另一个宪法理论的极端是自由传统。托依布纳指出这一传统很大程度上让非政治系统靠边站了,并且让它们彻底淡出了民族国家宪法思想。托依布纳认为,在现代社会,福利国家宪政理论很好地平衡了这两个极端,其方式就是为特定的社会功能(比如教育)负责,同时又让其它社会功能(比如经济)不受干扰。托依布纳为政治之外的某些系统被囊括到宪政讨论中而感到高兴,特别是福利国家为专注于某些特定社会部门(比如经济或教育)的宪法确立了一个框架,但在大多数情形下,政治依然对这些其它系统有着很大影响。主张经济高于政治的秩序自由主义学派提倡通过在一个适当宪法框架下经济系统的极端自治来解决这一问题。然而,托依布纳注意到这的确可以解决问题,但是以牺牲其它系统为代价的。托依布纳驳斥了所有这些在应对关于国家间组织与国家之外的组织的碎片化宪法思想过程中所缺失的方法。托依布纳反而认为,民族国家需要从宪法过程中撤出来,并鼓励这一过程,而非企图控制它。

托依布纳认为,在诸多相互平行的专门社会系统宪法中间,分化了宪法权威、合法性和功能的某种形式的宪政多元主义必定既能保证自治又能提供一种框架。托依布纳的宪法碎片化理论将自治赋予需要被合法化、政治上有保证以及法律上安全的“合意形成过程”。正是通过这一点,托依布纳的理论找到了平衡点。托依布纳将历史上宗教自治和自由组织作为这一理论在实践中的例子。然而这一复杂安排只在民族国家的范围内有效,因为在这种环境中,才有足够的权力和资源去管理多种社会系统。

接下来,托依布纳提出了一个问题:如何将宪政多元主义从民族国家内部挪到跨国的场域之中?若干尝试已经取得了一定程度的成功。乍看上去,这个世界上已经存在许多重要机构,比如联合国、世界贸易组织、国际货币基金组织、世界银行以及许许多多其它组织等等。它们都已经有了固定的内部宪法结构。托依布纳还指出了确立非国家组织的宪法结构所存在的诸多重大困难。对公共行动者而言,民族国家经常需要政治投入,因此可能具有强烈的将任何宪法化努力政治化的内在驱动力。这就偏离了组织机构所必须的自治,使人们不免在组织机构有效且恰当运转之余还有其它担忧。在他们看来,确立一种宪法组织的非公行动者必须愿意在一个非常长的时期内相互协作,在正常的合作协议之外还有相互信任并互惠互利,单单这一点可能就超出了许多非公行动者的能力范围。风险厌恶型企业或组织可能不愿意在宪法结构上投入太多,因为如果其他行动者收回投入,这一结构就会分崩离析。在不是由连贯的国家法律规制而只是由更为虚空的国家法规制的领域中,尤为如此。

由于理论家经常认为跨国体制无法成为宪法化的目标领域,托依布纳断言,不但跨国公共机构如此,诸如社会责任国际组织等非公共跨国机构亦是如此。而其他理论家认为,在现实中,在一些人观察到存在宪法化的场合中,组织机构仅仅有某种法律权力而已,并没有触及到真正的宪法化,因为规则并没有超出纠纷解决或仲裁的范围。托依布纳持相反意见,认为全球范围内社会碎片化已经根据它们的功能形成一些宪政体制也是一个事实。他接着列出四条标准以检验一种宪法规范的性质和状态,我们可以据以识别出那些正在宪法化的组织机构。第一,必须检讨跨国体制产生的规则是否不仅仅担负着规制或冲突解决功能。第二,参照有组织的政治过程和公众意见形成的自发过程之间的区分,鉴识宪法化的不同领域是否可能这一问题必须得到检讨。第三,参照民族国家的宪法法规与社会背景之间的联系,体制的法律规范是否发展出一种与他们的社会背景之间足够密切的联系?最后,必须参照民族国家的宪法结构尤其是宪法规则和司法规则与审查的至上性来检讨体制是否形塑了宪法结构。

《宪法断想》:分析

托依布纳提出了很多有意思的重要观点。确实,今天面临的宪法问题与两百年前、一百年前甚至五十年前所面临的是不一样的,也更加复杂。他反驳了许多目前关于跨国实体及其宪法化的理解。尽管托依布纳似乎非常强调管辖权和宪法化之间的区别,但这并非他最为强调的。作为对这一点的回应,他根据真正的宪法化令人信服地描述了跨国宪法的蓝图。托依布纳所提倡的“国家需要在宪法化问题上放手”的观念作为一个整体是非常有意思的,这是国家最不愿意做的事情。此外,它似乎也意味着体制会受到政治带来的负面的影响。托依布纳也很好地解释了为什么目前许多民族国家内部宪法化的事例无法轻易转换到跨国的场域中。

换言之,托依布纳对宪法化前景的看法或许有点乐观。大型组织机构(特别是最初是由强有力的国家建立的公共组织)的去政治化在目前的环境中几乎是不可能。尽管某些组织机构已经能够摆脱其最初成立的环境,比如联合国,但在实践中如果这样的组织机构真正独立到宪法化的地步,恐怕许多国家会从该组织撤离。最后,托依布纳针对对跨国政治和宪法化的担忧总结出了若干领域。如果国家不愿意放弃政治权力,或者非公行动者无法进一步成为宪法化的重要核心,那么托依布纳的观点和建议可能就不会轻易得到践行。