公民与外来者

第三部: 叶竹盛教授谈来华外国人的法律框架、社会保障以及三非外国人

采访人: 史大晓  (子午线180)     采访日期: 2014年9月14日

叶竹盛,香港中文大学法学博士,目前是《南风窗》杂志社高级记者,主要从事法治和公共政策报道。叶竹盛博士的研究领域是转型国家的法治发展,他在博士论文中发展了一种新的分析框架,用以研究那些既不能归类为“法治”也不能归类为“法制”的法律体制。

在最近几十年,中国人移民国外已经是一个非常普遍的现象,但外国人移民到中国对很多人而言都是一种新鲜事物。最近,以"广州事件"(http://world.time.com/2012/06/20/a-nigerian-dies-in-china-and-racial-ten...)为例,外国人移民中国已经成为中国政府的一种隐忧。同时,与来自北朝鲜、越南、老挝和缅甸等国家移民有关的新闻报道似乎突然多了起来。

在这一背景下,子午线180关注的问题是:

1. “移民”这个词在中国指向非常广泛,“Meridian 180”本次关注的是到中国寻找工作机会的外国人,包括难民但不包括已经取得中国绿卡的外国人。您能解释一下相关概念并介绍一下相关情况吗?

中国官方文件中对来自国外的居民一般不称为“移民”,反而将国内不同地区之间户籍调动的人员称为移民,例如三峡建设时,从库区迁移往全国各地的人员被称为三峡移民。官方文本中一般直接用“外国人”这个称谓,并在此称谓前添加定语,用以指称不同类型的入境中国的外国人。

在观念上,受白求恩事迹的影响,外国人到中国就业一般被认为是援助中国的建设,尤其是在改革开放初期,大量外国管理人员和技术人员参与建设三资企业,还有大量学术界和教育界的外国人到中国学校工作,这些外国人有时候被统称为具有褒义性的“外国专家”或“外籍高层次人才”。一项针对北京市合法结业的外国人的实证研究显示,绝大多数占据的是中高层岗位,表面外国人多属于高级劳动力,但就我所知,中国并无相关法律法规限制外国人来华就业的层次,也无特别要求来华就业的外国人需要符合特定资质。

在华就业的外国人人数持续增长,一项研究发现,从2004年到2008年,在北京合法就业的外国人平均每年增长17.8%。另据媒体报道,在中国合法就业的外国人近十年增加了三倍,从2003年的6万一路攀升到2013年的24.64万。这部分统计数据比较可靠。所谓合法就业的外国人,也即是指持有《外国人就业许可证》的外籍人士。根据该许可证登记的数量,既可以准确计算出合法就业的外国人员数量。但是此处的“就业”概念应该做狭义理解,也就是指外国人在中国被“用人单位”聘用的情况,而不包括投资、经商等工作。因此,假如计算“非法就业”(指未持有《外国人就业许可证》)的外国人,和参与投资、经商等工作的外国人,在中国工作的外国人数量应该大于官方统计的合法就业人数。

根据目前数据,可以大致估算非法就业的人数。有一项研究发现,在广州聚居的非洲籍外国人中,648人的样本总数中,非法居留的比例达到40%。另外,根据公安部的数据,截至2011年底,在华常住外国人(指合法居留)约60万人。合理的猜测是,来自其他地区的外国人非法居留比例会比非洲籍低。因此根据这些两个数据估算,在华非法居留的外国人应该低于合法居留人数一半左右。但是这个数据不包括以偷渡方式进入中国的外国人,这部分人员主要来源于周边经济相对落后的国家。有媒体报道称,珠三角某间工厂有两百多名来自东南亚的“黑工”。与在华合法就业的外国人群体不同,上述针对广州非洲籍外国人的研究发现,非法就业的外国人群体中,大部分从事的底层工作,且人员本身的受教育水平和劳动技能水平也较差。

不过,中国的“三非”外国人数量也经常被夸大。有俄罗斯媒体报道,仅2012年中国就遣返了20万非法移民,但是这个数据并不可信,因为根据公安部的数据,2011年,全国公安机关出入境管理部门仅查处了“三非”(指非法入境、非法居留和非法就业)外国人2万余人次。“遣返”显然也属于“查处”的范围。另据2005年公安部公布的数据,此前十年中国共遣返“三非”外国人6.3万人次。

2. 针对外国移民,中国政府也一直在制定相关措施,您能介绍一下目前中国这方面的立法情况吗?

对于在华外国人,中国的法律框架主要包括1)权利保障,2)行政管理,3)犯罪打击等几个方面。权利保障方面,中国宪法第三十二条规定,中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。此外,2011年有一部部门规章,《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》,具体规定了在华就业的外国人参加社保方面的权利。中国目前特别针对在华外国人的法律法规以行政管理为主要目的,其核心法律是2013年的《中华人民共和国出境入境管理法》。这部法律也规定“在中国境内的外国人的合法权益受法律保护”。而在华就业外国人的,则由《外国人在中国就业管理规定》进行特别规制。外国人犯罪和违法行为打击方面的法律,在《中华人民共和国出境入境管理法》中有特别针对“三非”外国人的规定,而适用面更广的条款则集中于刑法和治安处罚法。一般而言,外国人在华违法和犯罪的,与中国公民同等适用中国法律,但外国人犯罪被判刑的,一般附加驱逐出境的刑罚。

3. 在一些国家,外来移民已经能够在一定程度上享受社会保障,那么在中国,外国移民是否能够跟普通中国人一样参加诸如健康保险和退休金在内的社会保障计划?

外国人在华就业可以参加社保计划,这是近年才启动并普及的一项政策。2011年,在北京的合法就业外国人中,仅有不到7%参与了社保,而到2013年,全国的合法就业外国人几乎都参与了社保。根据2013年中国人力资源与社会保障部的数据,在华就业的外国人参加社保的总数约为20多万,与官方统计的在华合法就业的外国人总数差不多,这显示社会保障对合法就业的外国人覆盖面较大。

可以说,近年来在华外国人的社保问题已经得到重视,并在逐渐改善中。但是如上估计,在华存在数量可观的“三非”外国人,因此一个重要但容易被忽视的问题是,在法律上没有取得合法工作资格的外国人,其权益是否能够获得足够的法律保障?就社保福利而言,非法就业的外国人无法参保,因为无法提供有关证件,例如《外国人就业许可证》。但是根据近年的几个案件判决,没有履行法定手续而就业的外国人,在与雇主发生纠纷时,法院并没有以“非法就业”为由,否定原告外国人的劳动权益。

2013年,上海有一个判例是,外国人原告受雇于被告时,没有办理《外国人就业许可证》,但是法院依然支持了原告要求被告支付所欠薪资的诉讼请求,判决的基础不是《劳动合同法》,而是以一般民事关系中普通劳务关系来看待原被告双方的法律关系,将双方签订的劳动合同看成是一般主体之间的劳务合同,而后者并不要求事先获得行政许可。

此外,这类受法律变通保护的非法就业外国人,虽然没有取得合法的就业资格,但一般具有合法的居留中国的签证。而大量非法就业的外国人,同时也是非法居留者,因此他们为了继续留在中国,当发生劳动争议时,不会主动寻求司法救济,那样就意味着会受到行政处罚,并被驱逐出境。所以在实践中,仍然有大量非法就业的外国人的劳动权益无法得到法律保障。

4. 您认为中国目前的立法是否足以应付目前的局势, 是否已经为将来做好了准备?

中国虽然不是移民国家,但是在华外国人越来越多,这会在政治、经济、社会和文化上对中国造成影响。像广州一样,小范围内聚集大量“三非”外国人的情形在国内其他地方并不多见,但是随着东南亚、北方边疆等地偷渡现象日益严重,大量难以治理的“三非”外国人聚居现象将越来越普遍。不过,我认为,这种聚居并不会带来多少和多大问题,它只是相对孤立和分散的问题,因此决策者并不会将其放到优先日程上。从这一角度来讲,中国目前的立法还是可以应付目前的局势的。

但是,中国经济发展已经到了一定阶段,对外资的吸引力和实际引进外资的总量都开始下降,而在劳动力成本提高的同时,劳动力的供应却呈下滑趋势。这使中国陷入一个艰难的境地。因此,从周边国家,乃至非洲等劳动力充足的地区引入大量劳动力,以填补国内经济发展造成的劳动力空缺现状,也是决策者必须考虑的一个方向。由于中国目前的立法大都是在中国国内劳动力充足的情况下制定的,因此,在我看来,其并不足以应付未来劳动力紧缺的局面。

5. 您认为,在不远的将来,对中国目前的移民立法最为严重的考验是什么?您能提供若干可能的解决方案吗?

在移民方面,立法能够解决的问题并不多,除了经济问题较好解决,且改革开放后也已经累积了相当多经验,其他的政治、社会和文化方面的问题则在短期内难以通过立法改善。但从长远来看,中国面临的最大的立法挑战和其他所有国家都是一样,那就是如何给予移民平等的公民权。这个问题可以援用一句名言:“攘外必先安内”,国内本土公民的公民权尚千疮百孔,遑论新移民。