凌斌:《法治的中国道路》

书评作者:Zhang Yi   关键词: 中国法、法律与文化  语言:中文


作者简介:凌斌,北京大学法学院教授。北京大学法学学士(2000年),法学博士(2005年),耶鲁大学法学硕士(LLM, 2006年)。北京大学法学院讲师(2006-2009年),副教授(2009-2014年),教授(2014年至今)。教授法理学、法律经济学、法律社会学、司法制度研究、法学论文写作与资源检索等课。2011年2月起,在北京市房山区人民法院挂职副院长、审判委员会委员、审判员。

导言

“法令以当时立之者,明旦,欲使天下之吏民,皆明知而用之、如一而无私,奈何?” (所谓“孝公难题”第27页,引自张觉《商君书》第181页。)这是凌斌教授2013年《法治的中国道路》一书的中心议题。在带来累累伤痕的文化大革命结束之后,中国开始重建法治并使其现代化,主要路径便是移植西方国家的法律制度。然而三十年过去了,中国的法治依然存在诸多问题,比如法官腐败、执行难、和最重要的公众对司法制度的不信任。在学术界, 由于移植而来的法律与中国社会并不匹配而在凌教授所称的“法学异化” (legal alienation)(第87页)中使中国学者有非常明显的形而上的特色。他提到许多人还在纳闷: 中国是否还没有准备好去接受法治。在凌教授看来,与法治建设有关的困难不应该归结到外部原因,比如中国的政治制度以及庞大的人口基数,而应该归结到法治的内在特征。他认为法治的中国道路本身就展现了法治的两种理想型和方法的冲突与合作: 专职法治和民本法治。

凌教授在本书的开头提到,由于各有优缺点,因此不存在哪一种模式绝对正确哪一种模式绝对错误的问题。与西方专职法治相比,民本法治是一条独一无二的全新道路。在凌教授看来,本书的目的便是揭示这两种相互竞争的路径之间的困境的根本性、复杂性和普遍性,并强调,如果只采纳其中一种路径而不计其余非但不能缓和反而会恶化当代中国法制危机。

专职法治给了法律精英实施法律的权力。然而这是与中国的道德和政治原则相悖的,不会得到大众的支持。

古代中国和现代西方国家都采用的专职法治是一条自上而下的道路,法律精英垄断并控制着法律。根据凌教授的论述,在这一路径中,普通大众根本没有机会直接学习和解释法律,因为如果不是这样的话,大众将会在法律实施中挑战法律精英的权威,法律在公众的眼中便不再神圣。在古代中国,垄断法律是通过“禁屋藏法”来完成的,少数法官之外的任何人撕破了封条都要处以极刑。在现代西方国家,垄断法律是通过构建一个高度精密的复杂行话体系来完成的,法律职业者需要经过专门训练,只有经年实践之后才能熟悉某一法律领域。凌教授认为,通过让法律精英执掌实施法制的权力,专职法治成功地将公众隔离在法律制度之外。

 

在凌教授看来,在过去三十年间,中国试图通过引进法典和西方法治道路的若干特征实现法治现代化。然而,专职法治毕竟有许多缺点。凌教授认为三权分立便是这一路径的一个特点。尽管分权机制确实通过制衡机制让立法机关和司法机关限制行政机关权力,但凌教授认为这很难实现,利益集团会通过在国会游说、控制司法过程以及影响公众意见的方式控制政府全部三个部门。因而,凌教授警告说,这一制度很有可能导致使公众被三个部门的合力所利用。比如,全中国的地方政府经常从非公土地使用权人手中通过征收和强制拆迁的方式获得土地,然后将其卖给开发商谋利。许多房屋所有者尤其是数千年来在土地上一种耕作的农民因为没有足额支付补偿金而坚决抵抗。这导致了全国范围内的暴力事件和社会骚乱。为了解决这一问题,中央政府于2001年制定了《城市房屋管理拆迁条例》,但这条例几乎成了政府行为的法律依据和保护伞。凌教授认为,在适用该条例的过程中,法院只是简单地将行政机关的行为转换为他所谓的“法律暴力”。他认为,这一事例说明中国采用西方式法治赋予司法机关更多的权力也有可能导致不好的结果。凌教授还进一步指出,中国未能通过法律移植获得法治现代化的成功可以归因为西方法治缺乏伦理和道德关怀。中国的法治之路应该既与儒家“仁者爱人”的传统相一致,也要与“全心全意为人民服务”、“代表绝大多数人的利益”和“人民利益高于一切”的社会主义宗旨相吻合。凌教授结论道,专职法治只能为政府行为提供“不正当的合法性”,这样一个更关注程序正义而非实质正义的政府终将会失去公众的信心和支持。

民本法治允许公众参与中国的法治发展进程。这一路径有助于重树公众对法律制度的信心。中国应该走这一条道路。

民本法治是另外一条自下而上的路径,中国现在走的正是这条路。在凌教授看来,这一路径就是要以一种让普通官员和普通大众通俗易懂的方式制定、执行和解释法律。它起源于一个社会内部基本道德原则的逐渐积累,并通过在具体案件的适用中培养公众对法律的信仰和信心从而最终形成。凌教授指出,这一路径要求在坚持宪法和法律之上的同时承认人民利益和党的领导的至上性。与专职法治不同,在这里,必须在普通大众中普法,而且法律也必须掌握在公众的控制之下。凌教授论证道,采用了民本法治,公众便不再是中国法律制度的对象,公众积极参与法律制度有助于中国社会的稳定。

 

凌教授指出,中国实现法制现代化过程中的种种困难可以归因于两点:大多数人缺乏法律知识以及少数法律精英在设计和推广法律制度时未能密切关注人民的利益诉求。因此,中国的法治只能通过普法的方式建立。这不但涉及到将法律知识传输到一般公众,还涉及到一般公众对法治建设的参与。凌教授认为,中国的法律学者不应该使用西方理论检验和批判中国在法治改革中遇到的种种问题,而应该根据中国特有的问题提出他们自己的理论,并进而反思和批判西方理论及其实践。

结论

凌教授引用弗朗茨·维亚克尔在《近代私法史》一书的观察,德国民法典的起草过程面临着“两个无法统合之立法理想,”必须做出一个非此即彼的艰难选择:“倘若我们考虑的【法典指向的对象】是受学术训练的法官,我们就会牺牲【法典语言】生动、通俗的要求;反之,假使把法典当做国族的共同财产,就会放弃概念的严格性与逻辑的抽象性。”(第23页,引自弗朗茨·维亚克尔《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,2006年,第451页、460页。)在凌教授看来,这两条道路的冲突也存在于中国的法治建设进程中,澄清相关的问题并提出解决方案也是本书的一个主要目的。法治的这两条道路都建立在公众与专业人士之间的和谐共处和相互信任的基础之上。然而凌教授认为,西方的专职法治之路蕴含了迫使公众接受法律职业人士的价值选择并排斥其它价值。相反,民本法治要求法律职业人士与普通大众一道努力,并以服务人民为目的。

 

尽管凌教授说过本书的目的不是站队,但它还是旗帜鲜明地认为民本法治是一个较好的模式。他坦诚认为这一模式将对中国的司法改革、经济发展和和谐社会建设带来重大影响。然而,人们也可能注意到一个事实: 这一史无前例的创造性的路径根本上行还是服从了目前体制的意识形态和种种政策,采用这一路径不需要对现有的政治体制和司法制度做重大改革。尽管并非每一个人都认同作者对这一路径有效性的乐观态度,但凌教授还是为中国学者关于中国法治该走何种道路的争论提供了一个非常有用非常有洞见的介绍。