Citizens and Strangers

제2부: 케이고 코마무라 교수—외국인 생활보호에 대한 최근 일본 최고재판소 판결과 일본 이민정책에 관하여

인터뷰어: 초나루히토 (메리디안 180)     인터뷰일자: 2014년 9월 13일

케이고 코마무라: 게이오 대학 법학교수. 헌법에 관한 다수의 저작을 발표했으며, 헌법 개정 문제에 관한 학술적 토론 및 공공토론에 활발히 참여하고 있다. 2010년부터는 하버드대 라이샤우어 일본학 연구소(Reischauer Institute of Japanese at Harvard University) 헌법 개정 연구 프로젝트의 고문위원으로 활동해왔다.

코마무라 교수님, 인터뷰 요청에 응해주신 데 대해 감사드립니다. 본 인터뷰를 통해, 외국인 생활보호에 대해 최근 일본 최고재판소가 내린 판결과 현재 일본이 고려 중인 외국인 노동자 수용 확대 정책에 대한 교수님의 평가와 분석을 얻고자 합니다.

1. 최근 일본 최고재판소는 "외국인은 생활보호법상 보호 대상이 아니다."라는 판결을 내렸습니다. 이 판결의 근거는 무엇이었습니까?

먼저 이 판결의 범위를 정확하게 이해할 필요가 있습니다. 이 판결은 생활보호법 1조와 2조에 관한 것입니다.

  • 1 조: 이 법은 일본국 헌법 제 25조가 규정하는 이념에 의거해 국가가 생활형편이 어려운 모든 국민에 대하여 그 곤궁의 정도에 따라 필요한 보호를 제공함으로써 최저한도의 생활을 보장하고 자립을 조장하는 것을 그 목적으로 한다.
  • 2 조: 모든 국민은 이 법이 정하는 요건을 충족하는 이상 차별 받지 않고 평등하게 이 법의 보호를 받을 수 있다.

2조에서 말하는 '국민'에 '외국인'은 포함되지 않습니다. 따라서 최고재판소는 영주 외국인을 포함한 외국인에게 생활보호 수급권이 부여되지 않는다고 판결했습니다. 조문에 '국민'이라고 명시되어있으므로, 외국인이 수급대상이 아니라는 판단은 '법률'의 해석으로서는 그리 놀라운 것은 아닙니다.

이번 최고재판소의 해석은 생활보호법이 제정된 당시부터 이미 공개되어 있던 것이고, 새로운 해석이 아닙니다. 그러나 여기서 한 가지 주목해야할 점은 외국인들이 오래전부터 행정조치로 인해 사실상 생활보호 대상자였다는 것입니다. 이 문제에 관해서 과거 최고재판소는 생활보호법상 외국인에게 보호가 주어지지 않으나 행정조치로서 외국인을 보호하는 것은 생활보호법에 위배되지 않는다는 판결을 내렸습니다.

해당 판결문의 일부를 인용하자면: "외국인은 행정청의 통지 및 기타 조치에 근거해 사실상 보호대상이 될 수 있으나, 이 이상의 법적 수급권은 갖지 않는다." 즉 생활보호 대상은 국민에 한정되어 있지만, (법적 권리가 아닌 일종의 정책적 판단에 의거해) 공공재원을 외국인 생활보장에 사용하는 것은 (법에 명시되어 있지 않지만) 위법은 아니라는 것입니다.

이제 이번 최고재판소 판결을 정확하게 이해하는 데 필요한 역사적 사실들에 대해 이야기하겠습니다. 생활보호법은 1947년부터 시행된 헌법 제25조에 명시된 '생존권'을 실현하기 위해 만들어진 법입니다. 헌법 제25조는 "모든 국민은 건강하고 문화적인 최저한도의 생활을 영위할 권리를 가진다."라고 규정하고 있으므로, 그 실현을 도모하는 생활보호법이 보호 대상을 '국민'에 한정하고 있는 것은 헌법에 충실한 것입니다.

그런데 생활보호법이 1950년 5월에 시행되기 시작한 후 한 달도 채 지나지 않은 6월 18일, 후생성은 '생활보호법에서 외국인 취급에 관한 건'이라는 통지를 발표했습니다. "방치하는 것이 사회적, 인도적이 시각에서 타당하지 않고 다른 구제의 길이 전혀 없는 경우에 한해 당분간 법의 규정을 준용하여 보호하는 것은 허락된다"는 내용이었습니다. ('통지'는 행정기관이 법률의 해석을 균일화하기 위해 발표하는 내부 규범입니다.)

즉 생활보호는 '법적 권리'가 아니더라도 '인도주의'의 문제이므로 '당분간'은 생활보호법을 '준용'할 수 있다고 한 것입니다.

그리고 1954년 5월 8일, 후생성은 또 다른 통지를 냈습니다. ('생활형편이 어려운 외국인에 대한 생활보호조치에 대해 통지') 이 통지는 다음과 같은 내용을 담고 있었습니다. "[외국인의] 생활보호는 필요에 따라, 일반국민에게 적용되는 기준에 따라 결정할 것." 4년 전 통지에 비해 몇 가지 조건이 줄어서, 국민에게 주어지는 것과 거의 같은 수준의 보호가 인정되었습니다.

다시 말해서, 생활보호법은 제정 당시부터 외국인을 보호대상에서 제외하고 있었지만, 행정기관들은 이 법이 처음 시행된 때부터 이 법을 준용해 외국인을 사실상 보호대상으로 취급하는 특이한 공식을 사용해왔던 것입니다.

하지만 이러한 공식이 일본정부의 외국인에 대한 관용적인 태도에서 비롯됐다고 보기 어렵습니다. 결국 법률상 외국인들은 보호대상에서 제외되어 있고, 이 공식이 사용되게 된 데에는 다음과 같은 역사적인 경위가 있습니다.

1950년 후생성 통지가 발행되기 3년 전인 1947년 5월 2일, 일본정부는 종전후 처리를 위한 마지막 칙령인 외국인 등록령을 공포했습니다. 이 칙령은 구식민지 출신의 타이완인과 한국인을 "당분간 외국인들로 취급"할 것이라고 밝혔습니다. 패전과 함께 일본이 식민지를 잃자, 그때까지 '일본 신민'으로 일본에서 산 이들을 계속 일본인으로 취급할 수 있는지 여부가 문제가 되었고, 결국 정부가 이들을 외국인으로 취급하기로 결정해 이를 외국인 등록령을 통해 밝힌 것입니다. 그리고 그 후 1951년에는 샌프란시스코 평화조약 체결과 함께, 구 식민지 출신자들은 일본국적을 박탈당하게 되었습니다. 이에 대한 반응으로 발표된 것이 바로 앞서 이야기한 1954년 후생성 통지입니다. 요약하자면, 1947년에서 1954년의 기간 동안 일어난 일련의 사건들을 통해, 일본 시민이었던 한국인과 타이완인들이 '외국인' 거주자가 되었고, 이 기간 동안 제정된 생활보호법은 보호대상을 국민에 한정시켰습니다. 그러나 당시 일본에 거주하고 있던 한국인들과 타이완인들을 이들이 갑자기 '외국인'이 되었다는 이유만으로 무시할 수 없었을 것입니다. 이러한 역사적인 배경이 사실상 행정조치로서 외국인에게 생활보호비를 지급하는 관행을 낳은 것으로 보입니다. 그리고 이 시기 이후 일어난 여러 사건들로 인해 현재 보호대상은 영주외국인에 제한되어있습니다.

그렇다면 무엇이 문제인가? 바로 최고재판소와 후쿠오카 고등법원의 접근 차이가 문제라고 생각합니다. 생활보호법이 처음 시행된 때부터 사실상 행정조치로서 영주 외국인에게 생활보호가 주어졌습니다. 이는 60년 이상 계속되어온 관행이고, 그동안 일본은 난민조약 및 여러 다양한 인권조약을 체결했습니다. 후쿠오카 고등법원은 바로 이러한 사례의 누적을 중시하고 여기서 일종의 권리적 성격을 발견한 것입니다. 반면 최고재판소는 "결국 법이 개정되지 않았으니, 법적 권리라고 말할 수 없다. 그러나 사례의 누적을 고려해 사실상 행정조치로서의 혜택은 허용한다"고 판단한 것입니다.

최고재판소의 판단은 향후 법 개정을 촉구하는 그 어떤 내용도 담고 있지 않으므로, 외국인(영주 외국인)의 생활보호를 확대시키려면, 사회운동을 통해 국회를 설득시키는 것만이 유일한 방도인 것으로 보입니다.

2. 이번 판결로 인해 생활보호 행정실무 및 영주 외국인의 생활보호를 둘러싼 소송은 어떤 영향을 받을까요?

앞서 언급한 바와 같이, 사실상 행정조치로서의 영주 외국인에 대한 혜택은 계속될 것입니다. 그러므로 행정실무에는 변화가 없습니다. 그러나 법적 권리가 아닌 사실상 이익이라는 판결을 내렸기 때문에, 생활보호 혜택을 거절당한 영주외국인 신청자나 수급액수에 이의가 있는 신청자의 소송 제기가 불가능하게 되었습니다.

한 가지 가능성은 영주 외국인이나 다른 일반 외국인이 헌법 제25조를 사용해 현행 생활보호법이 위헌이라는 소송을 제기할지도 모른다는 것입니다. 그러나 제가 볼 때, 헌법 제25조가 이들에게 그리 큰 도움이 되지 않을 것입니다.

3. 헌법 및 헌법을 기반으로 한 법률이 규정하는 '국민'과 '권리'를 둘러싼 최근의 논의에서 발견되는 주요 해석 방식이나 법적 프레임워크가 있을까요?

이 질문은 답변하기가 참 어렵습니다. 간략하게 답하기가 어렵네요. 추후 이 문제에 대해서 자세히 이야기할 기회가 있으면 좋겠습니다. 여기서는 눈에 띄는 몇 가지 경향만 언급하겠습니다. 최근 최고재판소의 위헌판결의 수가 점차 늘고 있고, 입법부에게도 상당히 벅찬 주문을 하는 경향이 보입니다. 이 경향들에 대해서만 말하자면, 최고재판소에서 새로운 생각이 분명 태동하고 있습니다.

4. 이번 최고재판소 판결이 향후 다른 '국민'의 '권리' (예를 들어 지방참정권 등)에 대한 판정에 영향을 미칠 것이라고 생각하십니까?

이번 판결은 생활보호법의 해석에 지나지 않으므로, 다른 분야에는 영향을 끼치지 않을 것이라고 생각합니다.

5. 지금까지 많은 영주 외국인들이 생활보호비를 지급받아왔습니다. 그 배경에는 인도적인 이유 및 역사적 이유들이 있다고 설명해주셨습니다. 그런데 원고는 일본에서 태어나서 자랐고, 국적국인 중국에는 단 한 번도 가본 적이 없으며 중국어도 모르는 고령의 영주외국인입니다. 법이 규정하는 '국민'이 아니더라도, 오랫동안 일본사회의 일원으로서 납세의 의무를 다해온 원고와 같은 영주외국인의 '사회권'이나 '생존권'은 헌법의 이념을 고러할 때 어떻게 접근되어야 할까요?

제 생각은 다음과 같습니다.

생활보호법이라는 법률 자체는 외국인을 제외하고 있습니다. 그렇다면 이 법이 일본인들에게는 충분한 보호를 제공하는가? 그렇지 않습니다. 헌법 제25조에 명시된 생존권은 '권리'이기는 하지만, 법적 구속력이 약한 것입니다. 과거 최고재판소 판결은 일관되게 이것을 구체적 권리가 아닌 정책에 불과하다고 정의해왔습니다. "[헌법 제25조는] 모든 국민이 건강하고 문화적인 최저한도의 생활을 영위할 수 있도록 국정을 운영할 것을 국가의 책무로 선언한 것이며, 개별 국민에게 부여된 구체적인 권리의 선언은 아니다." (1957년 아사히 소송 최고재판소 판결) 즉 일본 국민도 생활보호 혜택을 받을 '권리'는 가지고 있지 못한 것입니다.

결국 수급액이나 수급 기준만을 본다면, 일본 국민과 사실상 혜택을 받을 수 있는 영주 외국인 사이에 차이가 있는 것은 아닙니다. 그러나 [생활보호법과 최고재판소 판결에는] 국민과 외국인을 구별하려는 발상이 엿보입니다. 이런 발상은 외국인의 존엄성을 해칠 수 있습니다. 그리고 최고재판소는 예전부터 일관되게 생존권의 실현에 대해 '자국민 우선 원칙' 이나 '본국 책임주의'와 같은 접근을 취해왔습니다. 이 바탕에는 국가가 복지 제공에 있어서 자국민을 우선시하는 것이 당연하며 외국인은 본국에게 지원을 청구하면 된다는 생각이 깔려있습니다.

혹자는 이 생각이 부자나라의 오만함의 표현이라고 할 지 모르지만, 실은 그렇다고 단언하기 어렵습니다. 이것은 단번에 부정할 수 없는 논리입니다. 자국민의 복지에 전혀 관심이 없고, 부를 일부 계층에게 독점하게 하는 독재국가의 예를 생각해보십시오. 이런 국가는 자국의 빈곤층을 불법 이민자로 부유한 국가로 송출해 그곳에서 생계 지원을 받게 함으로써 독제체제의 유지를 도모합니다. 자국민을 돌보는 것은 민주국가의 기초입니다.

자국민을 돌보는 것이 민주국가의 기초라는 전제를 받아들인다면, 영주 외국인 중에서도 특별 영주자로 불리는 사람들—구 식민지 출신자—에 대해서 일본 국민과 같은 수준의 권리를 인정해야한다는 결론이 나옵니다. 더 자세한 이유는 다른 지면에서 서술한 적이 있지만, 여기서는 간략한 설명만 적겠습니다. 이 사람들은 식민지 지배에 이해 일본 신민이 되었고 그 후 일방적으로 일본 국적을 박탈당했습니다. 그런데 이들이 국적을 박탈당한 1952년은 이미 일본 헌법이 완성된 때입니다. 그 10조에는 "국민의 조건은 법에 의해 정해진다."라고 명시되어있습니다. 그러나 특별 영주자들의 국적이 박탈되었을 때, 이들은 단지 법무부의 통지를 받았을 뿐입니다. 법에 의한 박탈이 아니었습니다. 이것은 심각한 위헌이 아닐까요? 특별 영주자들은 사실상 생활보호 대상자이지만 참정권을 가지고 있지 않으며, 예전에는 오랫동안 연금 수급권도 갖지 못했습니다. (지금도 고령의 특별 영주자는 연금을 받지 못합니다.)

6. 현재 일본에서는 저출산 문제 대한 대책으로 외국인 노동자 수용 건이 논의되고 있습니다. 실제로 이민정책이 진행되게 되면, 일본 '국민' 이외의 사람들에 대한 권리 및 사회보장이라는 문제를 재검토해야 할 것으로 보입니다. 현행 생활보호법 및 헌법이 앞으로 변화하는 사회 현실에 어떻게 대응해야하는 것일까요?

많은 수의 외국인 노동자를 받아들이려면, 이들의 가족도 함께 받아들여야합니다. 즉 자녀와 배우자를 위한 보건, 의료 서비스 및 교육 서비스가 제공되어야합니다. 노동자도 인간이므로, 이들의 삶에서 '노동자'로서의 측면만 편리하게 잘라내어 일본 경제를 지탱해달라고 요구할 수는 없습니다. 외국인 노동자가 일본 경제를 위해 반드시 필요하다면, 외국인 노동자의 가족생활을 인정하는 것도 반드시 필요합니다. 그렇게 하지 않는다면, 외국인 노동자들은 목숨을 걸고 모든 수단을 강구해 생존해야할 것입니다. 이는 사회 불안정을 낳을 수 있습니다.

그러므로 이들을 단순히 '노동자'가 아닌 '시민'으로 대접해 이들에게 일본사회에 '국민'으로 정착할 수 있는 가능성을 주어야합니다. 이것이 건강한 방식입니다.